Seleção do Professor Luciano Bernart

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 410.358 - SP (2001/0115949-8)
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de agravo regimental interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão de meu antecessor, que não admitiu a subida de recurso especial interposto, com base no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A decisão ficou assim ementada:
"Embargos à Execução Fiscal – Isenção de fertilizantes – Redução da base de cálculo na venda de suplemento mineral –Decadência reconhecida – Isenção e redução da base de cálculo amparadas em Lei – art. 5º, XI, 'b' e 33 'a' do Regulamento do ICMS – Erro na parte dispositiva da sentença que extinguiu a execução em relação às notas fiscais que menciona e deu provimento aos embargos – Reexame necessário e apelo da embargante providos em
parte – Recurso da Fazenda do Estado não provido." (fl. 39).
Em sede de recurso especial, alegou a agravante que o termo inicial da decadência não é a data em que ocorreu o fato gerador, mas o primeiro dia do exercício seguinte à extinção do direito potestativo de homologar o lançamento (artigo 173, I, c/c artigo 150, § 4º do CTN).
Meu antecessor negou provimento ao agravo de instrumento por entender que ficou ausente o necessário pré-questionamento. No agravo regimental, alega a agravante que houve pré-questionamento implícito da questão federal ventilada.
É, no essencial, o relatório.

Ementa.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - ICMS - DECADÊNCIA – PRÉ-QUESTIONAMENTO - EXISTÊNCIA - PRAZO DECADENCIAL - DECENAL.
1. O Tribunal de origem abordou a questão da decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, na hipótese de lançamento por homologação, entendendo que o prazo respectivo é cinco anos. Assim, nada obstante a ausência de menção expressa dos dispositivos tidos por violados, houve seu pré-questionamento.
2. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, no caso de tributo lançado por homologação, em que não houve o pagamento antecipado, o prazo decadencial é contado cinco anos, após o fato gerador, mais cinco anos depois dessa data. Aplicam-se conjuntamente os arts. 173, I e 150, § 4º do CTN.
3. Não ocorreu in casu a decadência do direito de constituir o crédito tributário, pois o período de apuração do ICMS, objeto do auto de infração, compreende-se entre junho de 1983 a setembro de 1985, enquanto que o mencionado auto de infração foi lavrado em 25.6.1990. Com efeito, houve o lançamento, por intermédio da lavratura do auto de infração, dentro do aludido prazo decenal.
Agravo regimental provido.

Voto

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins(Relator):

Realmente assiste razão à agravante ao afirmar que os dispositivos tidos por violados no seu recurso especial foram pré-questionados implicitamente no Tribunal de origem.
Com efeito, o acórdão recorrido abordou a questão da decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, na hipótese de lançamento por homologação, entendendo que o prazo respectivo é cinco anos.
Assim, nada obstante a ausência de menção expressa dos dispositivos tidos por violados, entendo que houve o seu pré-questionamento.
Passo a analisar o mérito do agravo de instrumento. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, no caso de tributo lançado por homologação, em que não houve o pagamento antecipado, o prazo decadencial é contado cinco anos após o fato gerador mais cinco anos depois
dessa data. Aplicam-se conjuntamente os arts. 173, I e 150, § 4º do CTN.
Nesse sentido, os seguintes julgados:

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO NÃO ANTECIPADO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. CITAÇÃO VÁLIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'; (b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador,
nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.
2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, deve ser aplicado o disposto no art. 173, I, do CTN.
3. Definitivamente constituído o crédito tributário, inicia-se o prazo prescricional para sua cobrança, de modo que o Fisco possui o lapso temporal de cinco anos para o ajuizamento da execução fiscale, após, para a citação válida do executado, consoante previsto no art. 174 do CTN.
4. Na hipótese dos autos, o lançamento efetuou-se dentro do prazo de cinco anos em relação aos fatos geradores questionados, não ocorrendo, pois, o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN. Em seguida, o contribuinte foi notificado do auto de infração em 31 de dezembro de 1996, sem, contudo, apresentar impugnação do lançamento. A partir dessa data, então, o crédito tributário foi definitivamente constituído, iniciando-se, portanto, a contagem do
prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN. Por sua vez, a execução fiscal foi ajuizada em 8 de outubro de 1997 e a citação da empresa e de seus sócios ocorreu em 16 de março de 1998 (fls. 7/18). Assim, não se implementou a prescrição, tampouco a decadência.
5. Recurso especial desprovido."

(REsp 739.694/MG, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 159.)

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO NÃO ANTECIPADO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

1. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'; (b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador,
nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.
2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, deve ser aplicado o disposto no art. 173, I, do CTN.
3. No caso dos autos, não houve pagamento antecipado pelo contribuinte, motivo pelo qual a Fazenda Pública estadual lavrou Notificação Fiscal em 25 de janeiro de 1988, pugnando por débitos de ICMS referentes ao período de janeiro de 1982. Assim, o prazo que o Fisco estadual possuía para efetuar o lançamento era até 1º de janeiro de 1988, tendo em vista que, na hipótese, o prazo decadencial de que dispõe a Fazenda Pública para constituir o crédito tributário é de cinco anos a contar 'do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado' (art. 173, I, do CTN). Portanto, efetivamente se implementou a decadência, não havendo o que ser reformado no acórdão recorrido.
4. Recurso especial desprovido."

(REsp 678.454/SC, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.8.2007, DJ 17.9.2007, p. 211.)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO PARA CONSTITUIÇÃO DE SEUS CRÉDITOS. DECADÊNCIA. ARTIGOS 150, § 4º, E 173, I, DA CF/88.

1. Nas hipóteses de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não ocorrendo o pagamento antecipado pelo
contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
2. Deveras, é assente na doutrina: 'a aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173, o que conduz a adicionar o prazo do artigo 173 - cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado - com o prazo do artigo 150, § 4º - que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como de cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador. Desta adição resulta que o dies a quo do prazo do artigo 173 é, nesta interpretação, o primeiro dia do exercício seguinte ao do dies ad quem do prazo do artigo 150, § 4º.
A solução é deplorável do ponto de vista dos direitos do cidadão porque mais que duplica o prazo decadencial de cinco anos, arraigado na tradição jurídica brasileira como o limite tolerável da insegurança jurídica.
Ela é também juridicamente insustentável, pois as normas dos artigos 150, § 4º e 173 não são de aplicação cumulativa ou concorrente, antes são reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da respectiva aplicação: o art. 150, § 4º aplica-se exclusivamente aos tributos 'cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa'; o art. 173, ao revés, aplica-se aos tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento.
(...) A ilogicidade da tese jurisprudencial no sentido da aplicação concorrente dos artigos 150, § 4º e 173 resulta ainda evidente da circunstância de o § 4º do art. 150 determinar que se considera 'definitivamente extinto o crédito' no término do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Qual seria pois o sentido de acrescer a esse prazo um novo prazo de decadência do direito de lançar quando o lançamento já não poderá ser efetuado
em razão de já se encontrar 'definitivamente extinto o crédito'?
Verificada a morte do crédito no final do primeiro quinquênio, só por milagre poderia ocorrer sua ressurreição no segundo.' (Alberto Xavier, Do Lançamento. Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 2ª Edição, págs. 92 a 94).
3. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006).
4. In casu, a notificação de lançamento foi efetivada em 14/02/2005, tendo como objeto os fatos geradores das contribuições previdenciárias inadimplidas referentes ao período de janeiro de 1995 a janeiro de 2000. Destarte, incide a regra do artigo 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial quinquenal do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Desta sorte, encontram-se hígidos tão-somente os créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos no ano de 2000, tendo em vista que o dies a quo do prazo decadencial para constituí-los se deu em 1º/01/2001 e o dies ad quem em 1º/01/2006.
5. Recurso especial desprovido."

(REsp 894.453/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado
em 21.8.2007, DJ 24.9.2007, p. 259.)

No caso dos autos, não houve o pagamento antecipado; logo, o prazo decadencial para a realização do lançamento é decenal. Em meu sentir, não ocorreu a decadência do direito de constituir o crédito tributário, pois o período de apuração do ICMS, objeto do auto de infração, é de junho de 1983 a setembro de 1985; enquanto o mencionado auto de infração foi lavrado em 25.6.1990. Assim, houve o lançamento, por intermédio da lavratura do auto de infração, dentro do aludido prazo decenal.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial. É como penso. É como voto. MINISTRO HUMBERTO MARTINS, Relator.

AI-AgR 441038 / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO
Julgamento:  04/03/2008           Órgão Julgador:  Segunda Turma

Publicação
DJe-055  DIVULG 27-03-2008  PUBLIC 28-03-2008
EMENT VOL-02312-07  PP-01236

EMENTAS: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar. Utilização potencial de serviço público posto à disposição do contribuinte. Base de cálculo. Área do imóvel. Constitucionalidade. Precedentes do STF. Agravo regimental improvido. É constitucional a cobrança de Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar.

Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 04.03.2008.

Seleção da Professora Melina Girardi Fachin

Na espécie, foi lavrado termo circunstanciado para apurar a conduta do réu, suspeito de ameaçar sua ex-namorada. O juízo de Direito declinou da competência para o juizado especial, aduzindo que a conduta narrada nos autos não se encontra dentro das perspectivas e finalidades inerentes à Lei da Violência Doméstica. Por sua vez, o juizado especial criminal entendeu por suscitar conflito perante o Tribunal de Justiça, pois o caso em análise enquadrar-se-ia na Lei Maria da Penha, e este declinou da competência para o STJ. A Min. Relatora entendeu que a Lei n. 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em seu art. 5º, III, caracteriza como violência doméstica aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Contudo é necessário salientar que a aplicabilidade da mencionada legislação a relações íntimas de afeto, como o namoro, deve ser analisada em face do caso concreto. Não se pode ampliar o termo “relação íntima de afeto” para abarcar um relacionamento passageiro, fugaz ou esporádico. In casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima, que estaria sendo ameaçada de morte após romper o namoro de quase dois anos, situação apta a atrair a incidência da referida lei. Assim, a Seção conheceu do conflito para declarar a competência do juízo de Direito. Precedente citado: CC 90.767-MG, DJe 19/12/2008.

CC 100.654-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 25/3/2009.