A Seção adotou o entendimento de que a revogação, por lei ordinária, da isenção do recolhimento da Cofins concedida pela Lei Complementar nº 70/1991 não afronta o princípio da hierarquia das leis. A referida LC, apesar de seu caráter formalmente complementar, tratou de matéria não submetida à reserva constitucional de lei complementar, de modo a permitir, daí, a introdução de mudanças no texto daquele diploma legal por meio de simples leis ordinárias. Assim, a Seção julgou procedente a ação rescisória e, em questão de ordem, anulou o enunciado nº 276 da Súmula deste Superior Tribunal: as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado.

AR 3.761-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 12/11/2008.

A Seção deu parcial provimento ao agravo regimental remetido pela Quarta Turma em razão da relevância da matéria. Assim, deverá ser colocado em pauta o REsp que cuida, dentre outros temas, da comissão de permanência em contratos bancários.,

AgRg no REsp 998.576-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 12/11/2008.

O processo administrativo disciplinar (PAD) foi instaurado contra o servidor público aposentado para apuração de fatos anteriores e também  outros relativos às declarações proferidas contra autoridade administrativa, pela infringência ao disposto nos arts. 116, II e IX, e 117, V, IX, XVIII, da Lei nº 8.112/1990. Por essa razão, impetrou mandado de segurança, alegando que, com sua aposentadoria, foi extinta sua condição de submissão hierárquica. Assim, não podem suas declarações ser censuradas pela Administração Pública, principalmente frente à cláusula pétrea constitucional que garante seu livre-arbítrio e sua livre manifestação (art. 5º, II e IV, da CF/1988). Esclarece a Min. Relatora que devem ser refutados os argumentos das informações prestadas pela autoridade coatora porque desacompanhadas de qualquer lastro probatório. Ressalta, ainda, que se constatou serem os fatos apurados no PAD somente relativos à declaração do impetrante após sua aposentadoria. Dessa forma, como os fatos imputados ao impetrante são posteriores à inatividade, não é legítima sua apreciação pela Administração Pública, por não ser mais possível puni-lo, conforme o disposto no art. 134 da Lei n. 8.112/1990. Com essas considerações e acolhendo manifestação do Ministério Público, a Seção concedeu a segurança para extinguir o PAD.

MS 8.228-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 12/11/2008.

Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada pela mãe em razão da morte do filho, ocorrida dentro de uma cela de unidade prisional e provocada por outros detentos. O pedido foi julgado procedente nas instâncias ordinárias, condenando a Administração Pública estadual ao pagamento de indenização de dez mil reais e pensão na proporção de dois terços do salário-mínimo até a idade presumida de 65 anos. Ressalta o Min. Relator que, no caso, não se cuida de prova (Súm. nº 7-STJ), uma vez que não há discussão acerca das circunstâncias que levaram à morte o detento, sendo claro que foi ocasionada por outros presos dentro de uma cela. Manteve, assim, o posicionamento no sentido de que, na hipótese dos autos, não há qualquer envolvimento direto do agente do ente público a ensejar a respectiva indenização e de que não ficou demonstrada a culpa ou dolo da Administração, porque a morte do detento foi causada por outros presos. Para a tese vencedora, há culpa in vigilando da Administração (estado-membro), que deve responder pelo evento danoso. Assim, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso do estado-membro.

REsp 936.342-ES, Rel. originário Min. Francisco Falcão, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 11/11/2008.

O chefe de gabinete da prefeitura aproveitou-se da força de três servidores municipais, bem como de veículo pertencente à municipalidade, para transportar móveis de seu uso particular. Ele, ao admitir os fatos que lhe são imputados (são incontroversos e confessados), pediu exoneração do cargo e ressarciu aos cofres públicos a importância de quase nove reais referente ao combustível utilizado no deslocamento. Então, o MP, em ação civil pública, buscou imputar ao réu as condutas dos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992. Por sua vez, o juízo singular reconheceu a configuração da improbidade administrativa e lhe cominou multa de mil e quinhentos reais, porém afastou a pretendida suspensão de direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público. No recurso, o réu buscava afastar a multa imposta, mas o TJ, considerando o valor e o ressarcimento imediato do dano, bem como o pedido de exoneração, acabou por julgar improcedente a ação civil pública. Para isso, aplicou à hipótese o princípio da insignificância em analogia com o Direito Penal: apesar de típica, a conduta não atingiria, de modo relevante, o bem jurídico protegido. Diante disso, vê-se que o bem jurídico que a Lei de Improbidade busca salvaguardar é, por excelência, a moralidade administrativa, que deve ser, objetivamente, considerada: ela não comporta relativização a ponto de permitir “só um pouco” de ofensa. Daí não se aplicar o princípio da insignificância às condutas judicialmente reconhecidas como ímprobas, pois não existe ofensa insignificante ao princípio da moralidade. Constata-se que, em nosso sistema jurídico, vige o princípio da indisponibilidade do interesse público, a que o Poder Judiciário também está jungido. Mesmo no âmbito do Direito Penal, o princípio da insignificância é aplicado com parcimônia, visto que o dano produzido não é avaliado apenas sob a ótica patrimonial, mas, sobretudo, pela social. Anote-se haver precedente deste Superior Tribunal quanto ao fato de o crime de responsabilidade praticado por prefeito não comportar a aplicação do princípio da insignificância ao fundamento de que, por sua condição, se exige dele um comportamento adequado, dos pontos de vista ético e moral. Se é assim no campo penal, com maior razão o será no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, de caráter civil. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial do MP, afastando a aplicação do referido princípio. Precedente citado: REsp 769.317-AL, DJ 27/3/2006.

REsp 892.818-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/11/2008.

Firmou-se contrato de mútuo habitacional (SFH) com o agente financeiro vinculado ao extinto BNH. Sucede que houve a cessão da posição contratual (devedor) por força de escritura de compra e venda na qual se ressalvava a existência de caução hipotecária dada ao BNH pelo agente financeiro, mediante endosso em cédula hipotecária. Então, os cessionários quitaram antecipadamente o saldo devedor, quitação essa passada pelo agente financeiro, autorizando-os a levantar o gravame hipotecário. Remanesceu, contudo, o direito real de caução sobre o crédito hipotecário.  A CEF, porém, firmou contrato de novação com o agente financeiro (em liquidação extrajudicial) e adquiriu, dentre outros, os direitos sobre a caução hipotecária constituída sobre o imóvel dos cessionários. Foi o inadimplemento do agente financeiro que gerou a pretensão de a CEF opor-se ao levantamento do gravame da caução, o que levou os cessionários a ingressar com ação ordinária contra a CEF, com o fito de liberá-los desse ônus real. Quanto a isso, veja-se que o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos (res inter alios acta) tem sofrido mitigações mediante a admissão de que os negócios entre as partes, eventualmente, podem interferir (positiva ou negativamente) na esfera jurídica de terceiros. Essas mitigações dão-se pela doutrina do terceiro cúmplice, a proteção do terceiro diante dos contratos que lhe são prejudiciais ou mesmo pela tutela externa do crédito. Em todos os casos, sobressaem a boa-fé objetiva e a função social do contrato. No caso, a cessão dos direitos de crédito à CEF deu-se após o adimplemento da obrigação pelos cessionários, negócio que se operou inter partes (devedor e credor). Assim, o posterior negócio entre a CEF e o agente financeiro não tem força para dilatar sua eficácia e atingir os devedores adimplentes. Aflora da interpretação dos arts. 792 e 794 do CC/1916 a necessidade de que os cessionários sejam notificados da cessão do título caucionado, com o desiderato de não pagarem em duplicidade, assertiva compartilhada pelas instâncias ordinárias. No entanto não há, nos autos, prova de que a CEF tenha promovido a notificação. Por último, vê-se que a Súm. nº 308-STJ tem aplicação analógica ao caso e que os princípios da boa-fé objetiva, função social e dos relativos à proteção das relações jurídicas também impedem a responsabilização dos cessionários. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte o recurso da CEF e, nessa parte, negou-lhe provimento.

REsp 468.062-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 11/11/2008.

A autora argumenta que seu irmão faleceu no desmoronamento da laje do edifício em construção no qual trabalhava. Alega que dependia economicamente da vítima, sendo sua dependente perante o INSS, e pleiteia o pagamento de pensão mensal, constituição de capital que garanta o referido pagamento e indenização por dano moral, que arbitra em 300 salários mínimos. O Tribunal a quo reconheceu a legitimidade ativa da autora, bem como a negligência da construtora como causa do acidente. Assim, condena a proprietária da obra a indenizar diretamente a autora, dando a ela, proprietária, o direito de requerer, em regresso, o ressarcimento devido pela construtora ou pela seguradora contratada, nos limites da apólice. A recorrente, em seu recurso, alega violação do art. 1.058 do CC/1916, porque o evento teria decorrido de caso fortuito ou força maior, consoante conclusão do laudo pericial. O Min. Relator conhecia e dava provimento ao recurso para restabelecer a sentença, respaldando a pretensão da recorrente, ao observar que a livre apreciação da prova pelo Juiz não implica arbítrio. Ele está livre para afastar um elemento de prova ao decidir, mas desde que o substitua por outro elemento capaz de sustentar a versão que estabelecerá para os fatos sub judice. A Min. Nancy Andrighi, em seu voto-vista, concordou com o Min. Relator quando afirma que substituir um elemento de prova por mera suposição implicaria arbítrio. Entretanto ponderou que o Tribunal de origem não pôs de lado o laudo pericial sem motivos, como pretendeu fazer crer o recorrente, mas declarou, de maneira expressa, por que o fazia: a) entendeu que o laudo seria contraditório em seus próprios termos, já que a proximidade entre o edifício que desmoronou e a praia indicaria uma fragilidade maior do solo, demandando cuidado adicional; b) considerou relevante a declaração de um operário de que o desmoronamento da estrutura se anunciava já uma semana antes de ocorrer. O Instituto de Criminalística concluiu que o projeto do edifício era adequado. A causa do acidente, portanto, terá sido o inesperado adensamento do solo no ponto em que se localizava a viga que ruiu. Tal adensamento não foi instantâneo; foi progressivo, conforme se constata do laudo. Ainda que o cálculo da obra tenha sido inicialmente correto, nada impede que tal perda progressiva de resistência seja passível de observação pelos que ali trabalhavam e pelos engenheiros responsáveis. A declaração do operário ao jornal indica que ele havia notado que a escora se deteriorara, qualquer que fosse o motivo. Competiria ao engenheiro responsável, diante de qualquer anormalidade, paralisar a obra e verificar o fato. Para a Min. Nancy Andrighi, pode-se até argumentar que a versão adotada pelo acórdão recorrido não seja a mais adequada. Mas não é possível dizer que ela decorre de arbítrio no julgamento. Tudo o que o Tribunal fez foi apreciar, segundo seu livre convencimento, as provas dos autos. Por isso, é impossível a revisão da matéria nesta sede, por força do óbice da Súm. nº 7-STJ. Esclareceu, ainda, que a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal é que o dono da obra responde, solidariamente, com o empreiteiro, pelos danos decorrentes de sua construção ou de reforma. Também quanto à dependência econômica em relação à vítima, não cabe rever a matéria nesta instância especial por vedação da Súm. nº 7-STJ.

REsp 267.229-RJ, Rel. originário Min. Ari Pargendler, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2008.

A recorrente, concessionária de transporte ferroviário, sustentou que não possui qualquer relação com a empresa que à época dos fatos explorava a rede ferroviária e que, em razão do acidente que vitimou o filho do recorrido, foi condenada a indenizá-lo. A recorrente não seria sucessora daquela, não absorveu parte de seu patrimônio e não tem qualquer ligação com aquela companhia. A questão analisa a responsabilidade da recorrente e a existência de sucessão empresarial, bem como examina a legalidade da decisão que determinou a penhora de cinco por cento de sua renda líquida. A Min. Relatora destacou que, em situação análoga à dos autos, a empresa que recebe o patrimônio da anterior concessionária e continua na exploração da mesma atividade responde pela dívida judicial já constituída antes da alienação. A particularidade da hipótese indica que, a par da sucessão reconhecida pelo acórdão recorrido, a companhia sucedida manteve sua personalidade jurídica ainda diante do processo de liquidação e que, nessa condição, foi citada para a execução. A sucessão, por si só, não faz com que aquele ato citatório estenda seus efeitos à recorrente. Não se dispensa a regular citação apenas porque a companhia sucedida já fora citada. Assim, deve-se reconhecer que o acórdão recorrido, ao determinar a penhora sem antes franquear à recorrente a oportunidade de pagar e nomear bens à penhora, violou o devido processo legal e, em especial, o art. 652 do CPC, devendo, portanto, ser reformado nesse ponto. A Min. Relatora ressaltou ainda que a penhora sobre o faturamento ou renda, vem sendo admitida por este Superior Tribunal. Entretanto, para aceitar tal modalidade de constrição, requer-se que: a) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado; b) se impõem a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento; c) o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Sem a prévia citação da recorrida, não se cumpriu, à evidência, o primeiro requisito mencionado anteriormente, que exige a excepcionalidade da penhora sobre o faturamento. Diante disso, a Turma conheceu em parte o recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para reformar o acórdão recorrido, cassando a decisão que determinou a penhora da renda da recorrente e determinando que o feito prossiga em primeiro grau de jurisdição, na esteira do devido processo legal. Precedentes citados: REsp 399.569-RJ, DJ 10/2/2003; EREsp 311.394-PR, DJ 9/10/2006, e AgRg no Ag 777.351-SP, DJ 27/11/2006.

REsp 866.382-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/11/2008.

Procuração incorreta invalida recurso

Um recurso de revista da Calçados Beira Rio S/A, do Rio Grande Sul, foi rejeitado pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, porque, na procuração que concedeu poderes ao advogado para representar a empresa, não consta a identificação e a qualificação do representante legal que assinou o documento. A Beira Rio recorria contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que a condenou a pagar a uma ex-empregada diversas verbas trabalhistas, dentre elas adicional de insalubridade em grau máximo. A empregada trabalhou na empresa de 1997 a 2002, em atividades que a mantinham em contato com produtos químicos, como cola e solvente, poeira e ruído intenso e intermitente.

O relator da revista no TST, ministro José Simpliciano Fernandes, ressaltou que, embora o apelo estivesse dentro do prazo, a irregularidade de representação era um obstáculo intransponível, uma vez que a procuração não trazia identificação nem qualificação do representante legal da empresa, apenas uma assinatura. Dessa forma, era impossível saber se aquele que assinava o mandato era mesmo o representante legal da empresa.

O relator explicou que, para ser válido, o instrumento particular de mandato – a procuração que a parte dá ao advogado para representá-la judicialmente – deve trazer, de acordo com artigo 654, parágrafo 1º, do Código Civil, a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. “O TST vem posicionando-se no sentido de que o dispositivo citado exige, para validade do instrumento particular, a qualificação do outorgante e, no caso de pessoa jurídica, a exigência estende-se ao seu representante legal”, afirmou.

O relator destacou ainda que, na fase recursal, não é possível regularizar a representação processual, conforme dispõe a Súmula nº 383, itens I e II, do TST. (RR-538-2002-381-04-00.1)

Terceirizada da CEF obtém direito a isonomia salarial com bancários

A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu decisão que reconheceu, a uma empregada contratada pela Probank Ltda. para prestar serviços à Caixa Econômica Federal, o direito às mesmas verbas trabalhistas, legais e normativas concedidas à categoria dos bancários, uma vez que ela cumpria função idêntica na tomadora.

A empregada foi contratada como digitadora em fevereiro de 2001. Em março de 2002, a Probank alterou a função para auxiliar de processamento. Ela, contudo, alegou jamais ter desempenhado essas atividades, pois trabalhava no setor de compensação de cheques, onde fazia também a coleta de envelopes, abertura de malotes, conferência, tratamento de documentos e retaguarda de entrada de dados na CEF e atividades de caixa. Embora exercesse atividades típicas de bancários, recebia salário inferior e cumpria jornada superior sem receber horas extras nem os reajustes concedidos pelos acordos coletivos da categoria.

Ajuizou ação na Terceira Vara do Trabalho de Goiânia, e a sentença foi favorável em parte a suas pretensões. O juiz condenou a Probank e a CEF (esta de forma subsidiária) a pagar-lhe diferenças salariais decorrentes do exercício de trabalho bancário e reflexos, gratificação de caixa, auxílio cesta-alimentação, adicional noturno e reflexos em FGTS, férias e 13º salário. A decisão, mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), foi reformada pela Sétima Turma do TST, que retirou da condenação o pagamento das diferenças decorrentes da isonomia salarial, em virtude de não ter sido reconhecida a existência de vínculo de emprego diretamente com a CEF.

Ao analisar os embargos da empregada, o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, observou ser pacífico na SDI-1 o entendimento de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não pode gerar vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, pois esses empregos têm de ser preenchidos por meio de concurso público. Mas essa impossibilidade não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas asseguradas aos da tomadora dos serviços, em face do princípio da igualdade.

(E-ED-RR-579/2006-003-18-00.5)